לאחרונה פורסם נייר עמדה שכתבתי - מדיניות ההפרטה והמשפט הציבורי - במסגרת הקול הקורא שפרסמה יו"ר הכנסת לדיון ציבורי בנושא ההפרטה.
מאמר זה מבוסס על סוגיות שהועלו בספר עם דגש על הדיון המשפטי שערכתי בפרק הרביעי לספר. רעיונות שהועלו בפרקים 1 עד 3 הועברו בנייר העמדה בקיצור וחלק לא נכתבו בנייר העמדה.
כמו כן, הועלו בנייר העמדה מספר הערות חדשות.
הקול הקורא -
http://www.knesset.gov.il/legaldept/privatization/heb/index.htm
הקישור לנייר העמדה -
http://www.knesset.gov.il/LegalDept/privatization/heb/privatization39.pdf

לישום תפיסת ההפרטה כהצברה בתחום האדריכלות ראו הכתבה להלן שפורסמה במוסף נדל"ן של עיתון הארץ -

http://a-lerman.co.il/pages.asp?lang=he&parent=8&navigate=82

אתם מוזמנים להיכנס לאתר הבית של הכנסת ושם מצוי דף העוסק בדיון הציבורי על ההפרטה בעקבות הבג"צ על הפרטת בתי הסוהר. תמצאו שם מאמר של פרופ' דפנה ברק-ארז שבו ניתוח מעמיק של השאלות המשפטיות בדבר ההפרטה מן ההיבט של המשפט הציבורי -
דפנה ברק-ארז, "המשפט הציבורי של ההפרטה: מודלים, נורמות ואתגרים (עתיד להתפרסם בכתב העת עיוני משפט). http://www.knesset.gov.il/LegalDept/privatization/heb/privatization33.pdf
ראו גם את המאמר של עו"ד אבישי בניש שהינו מאמר תגובה לתפיסת ההצברה המוצגת בספר. עו"ד בניש רואה עצמו כתומך בתפיסת ההצברה, אך שואל שאלות חשובות בדבר האפשרות להצליח בפיקוח על הגופים המופרטים המוצברים. לדעתו הפיקוח הזה קשה עד בלתי אפשרי ומעלה מחשבות בדבר עצם ביצוע ההפרטה עצמה.
אבישי בניש, "מיקור-חוץ בראי המשפט הציבורי: הפרטת תכניות "מרווחה לעבודה" ובעיית כשלי הפיקוח", עתיד להתפרסם בכתב העת משפטים -
http://www.knesset.gov.il/LegalDept/privatization/heb/privatization28.pdf
באתר גם מאמרים חשובים נוספים. מומלץ
בימים אלו גם עומד להתפרסם מאמר חשוב של פרופ' יואב דותן ופרופ' ברק מדינה בכתב העת משפטים. מומלץ מאד לקרוא ולהתעמק -
יואב דותן וברק מדינה, "חוקיות ההפרטה של אספקת שירותים ציבוריים" משפטים לז (תשס"ז), בדפוס בימים אלו.

תוכנית ויסקונסין במתכונתה הישראלית לא יורדת מן הכותרות. תומכיה טוענים שהתוכנית תאפשר לרבים לצאת ממעגל הקצבאות ולחזור לשוק העבודה. מתנגדיה מראים ממצאים מהעולם אך גם מישראל להפרת זכויות שיטתית של מטופלי התוכנית. בינתיים נתן לפני זמן מה בית-הדין האזורי לעבודה פסק-דין חדשני וחשוב בסוגיה. המדובר בפרשת רג'בי (ע"ב 1506/06) בה פסק בית הדין, כי יחולו על תאגידים המפעילים את תוכנית ויסקונסין כללי המשפט המינהלי.
הכרעה זו חשובה ומוצדקת. אכן, במצב הנוכחי של התפתחות המדינה דרושה הבנה מעמיקה ומדויקת של תהליכי ההפרטה. תפיסה לפיה הפרטה משנה כהרף-עין את מהות הפעילות מציבורית לפרטית אינה ראויה. יש להבין, כי ההפרטה למעשה מאפשרת לגורמים פרטיים ליטול חלק משמעותי יותר בעיצוב הפעילות הציבורית-מדינתית. אומנם, בעידן ההפרטה אנו כציבור מאפשרים לגורמים פרטיים להרוויח כספים מפעילות, אשר עד לאחרונה לא ניתן היה להרוויח בגינה, אולם יש לחזור ולהדגיש כי הפעילות במהותה נשארה ציבורית. היה וגוף פרטי לוקח חלק בפעילות שלטונית זו, אזי ככל שלטון, כאשר הוא פועל בכובעו הציבורי ועוסק, למשל בפעילות של הכשרה והשמה לעבודה, יחול עליו המשפט החל על שלטון ביחסיו עם הפרט, היינו המשפט הציבורי (חוקתי ומינהלי).
חשיבותו של פסק הדין האמור נעוצה בפרשנות שנתן לחוק אשר הסדיר את התוכנית. המחוקק שהסדיר את הסוגיה במסגרת חוק ההסדרים לא הקפיד להחיל על תאגידי התוכנית את כללי המשפט הציבורי באופן חד משמעי. בשונה מחיקוקים העוסקים למשל בהפרטת שירותי החשמל והמים, אשר בהם קיימת מידה סבירה אף שלא מספקת של הצברה (כלומר החלת כללים מן המשפט הציבורי על הגוף הפרטי), נראה כי המחוקק לא הקדיש מחשבה יתרה לשאלת זכויות האדם וההצברה בחקיקת ויסקונסין.
לכאורה, ניתן ללמוד על הצברה מסעיפים 51-52 לחוק הנדון. סעיף 51 כותרתו חובת נאמנות והוא קובע, כי "בפעילותם לפי הוראות פרק זה יפעלו מתכנן יעדים תעסוקתי ועובד תאגיד המפעיל מרכז תעסוקה בתום לב ולפי הוראות כל דין." סעיף 52 מחיל על מתכנן יעדים תעסוקתי ועובד תאגיד המפעיל מרכז תעסוקה מספר חיקוקים החלים על עובדי המדינה. לכאורה, המדובר בקביעה עקרונית המחילה סטנדרטים מן המשפט הציבורי על התאגיד הפרטי, ואולם יש להבין כי התאגיד הפרטי לא יתנדב להחיל על עצמו סטנדרטים מן המשפט הציבורי. בהחלט יתכן כי התאגיד הפרטי יטען כי עומדות לצידו הגנות הקנין הפרטי, חופש העיסוק, האוטונומיה של הרצון והגנת הפרטיות. כלומר, הטענה תהיה שהחלת כללים מן המשפט המינהלי פוגעת בזכויות חוקתיות של התאגיד ולכן יש להימנע מכך. בהקשר זה יכולה לעלות הטענה כי חובת הנאמנות המוזכרת בסעיף 52 היא חובת נאמנות מן המשפט הפרטי ולראיה שהסעיף מדבר אך ורק על תום הלב, שהינו עקרון-על במשפט הפרטי. שהרי מדוע זה לא מוזכרות בסעיף 51 הכללים בדבר חובת זכות הטיעון, האיסור להפלות או המידתיות המחייבים רשות מינהלית? ואפילו ניתן לפרש את חובת הנאמנות המוזכרת בסעיף זה כחובת נאמנות של המשפט הציבורי, הרי תום הלב בהקשר של המשפט הציבורי הוא כנראה המינימום של המינימום - חוסר יושר או כוונה להרע. ואכן, החוקים אשר הוחלו על התאגיד בסעיף 52 עוסקים גם הם במינימלי ביותר – בעיקר האיסור על ניגוד עניינים. כך ניתן לשאול מדוע לא הוחל על התאגיד חוק חשוב ומשמעותי אחר - חוק שירות המדינה (משמעת), התשכ"ג- 1963. כל זה יכול לרמוז כי הביטוי "ולפי הוראות כל דין" בסעיף 51 מרמז לכל דין מן המשפט הפרטי. נראה בעיני כי פרשנות זו, המבקשת למנוע הצברה היא בעייתית ביותר ואינה עומדת בהבטחה הכללית כי הפרטה אמורה להטיב עם הציבור והפרטים בו. בכל מקרה נראה כי המחוקק לא הקדיש מחשבה רבה לסיכונים הרבים הגלומים בתוכנית ויסקונסין לזכויות הפרט של מטופלי התוכנית.
משום כך חשובה כל כך פסיקת בית-הדין האזורי. פרשנותו את ההסדר החקיקתי ראויה. פרשנות זו בהחלט עומדת בהבטחה הטמונה בהפרטה, כי אל לה להפרטה להביא לכרסום בזכויות האדם. יש לזכור כי המדובר בתאגידים פרטיים, אשר פעולתם קשורה בקיום המינימלי בכבוד. יחסיהם עם הפרט המטופל הם יחסים שלטוניים מובהקים. אין המדובר ביחסים מבחירה. המדובר במרות, שליטה שאין בה בחירה. אין המדובר במערכת יחסים מן המשפט הפרטי. אין חוזה בין התאגיד למטופל. כן יש יחסי שלטון. משפטו של שלטון הוא המשפט הציבורי-מינהלי.
פרויקט ההצברה של תאגידים מופרטים הינו פרויקט של חינוך משפטי – חינוך של הציבור בכללותו, חינוך של הרשות המפריטה וחינוך של התאגידים המופרטים. בית הדין האזורי לעבודה תרם בפסיקתו זו תרומה נכבדה. אומנם הצברה ראויה היא הצברה מראש בחוק ההפרטה ובחוזה ההפרטה, ואלם היעדרה של הצברה או הצברה חלקית ראוי שתושלם בפסיקת בתי-המשפט במסגרת ביקורת שיפוטית על הרגולטור או התאגיד המופרט. בהקשר זה ראויה הרחבת דוקטרינת הגופים הדו-מהותיים לעבר הגופים המופרטים כאשר אלו עוסקים ביצור ציבורי, הקשור כל-כך בזכויות אדם. שאלת היקף ההצברה היא כבר שאלה אחרת ונראה כי ככל שפעילותו של הגוף המופרט קשורה יותר לקיום המינימלי בכבוד, ככל שמטופליו פגיעים יותר וככל שההפרטה יוצרת מערכת של כמו שלטון בינו למטופלים אזי ראויה החלה רחבה ואולי אף מלאה של המשפט הציבורי על התאגיד הפרטי. במקרים אלו חצה התאגיד את הגבול שבין הפרטי לציבורי אל עבר הצד הציבורי. אומנם זכאי הוא להרוויח אך רק לאחר הגשמת תפקידו הציבורי.
כאמור, יש להבין שהתאגיד לא יצביר את עצמו. כידוע למימוש של זכות טיעון יש עלות – הקצאת חדר, שולחן, פקיד שצריך לשמוע את הפרט. כך גם להנמקות מפורטות יש מחיר בזמן ובכסף, ואולם אם מטרת ההפרטה לעשות יותר טוב לפרט, יותר יעיל והוגן לכולם, אזי לא יתכן שאחרי ההפרטה יהיו לנו כפרטים פחות הגנות מהותיות ובפוצדורליות כנגד השלטון או תחליפו הפרטי.
תוכנית ויסקונסין נמצאת עדין בינקותא. האתגרים שהיא מציבה בפני מערכת המשפט הישראלית רבים. ימים יגידו אם תוכנית זו, במתכונתה הישראלית, עוצבה באופן היאה לדמוקרטיה חוקתית המקדשת זכויות חברתיות בכלל ואת הזכות לקיום בכבוד בפרט.

כאמור בכותרת, הבג"צ נגד הפרטת הכליאה (תיק מספר 2605/05) הוקפא למשך חצי שנה. מצ"ב ידיעה קצרה שפורסמה על כך באתר וואלה על-ידי כתב עיתון הארץ יובל יועז. מי שמעוניין לקרוא את החלטת בית-המשפט במקור יכול לעשות זאת באתר בית המשפט העליון, בלינק הבא -
http://elyon1.court.gov.il/files/05/050/026/a26/05026050.a26.HTM
הידיעה בוואלה -
הרכב מורחב של תשעה שופטי בג"ץ, החליט הבוקר להקפיא למשך שישה חודשים את הדיון בעתירה העקרונית נגד הקמת בית סוהר פרטי. זאת בשל שתי הצעות חוק פרטיות שהוגשו לכנסת לביטול הפרטת מערכת הכליאה ובשל הצורך לקיים "דיון ציבורי" בסוגייה. ההרכב בראשות הנשיא אהרן ברק, קבע כי בתוך שישה חודשים תגיש הפרקליטות לבג"ץ הודעה על ההתקדמות בהליכי החקיקה ובהתאם לכך יוחלט האם לחדש את הדיון בעתירה העקרונית, שהיתה אמורה לכלול פסיקה ראשונית מסוגה בגבולות ההפרטה ובסמכויות המדינה שהיא רשאית להעביר לגורמים מסחריים. השופט ברק ציין בהחלטה כי העתירה מעוררת "סוגיות חוקתיות כבדות משקל".

1. בבטאון לשכת עורכי הדין, חודש פברואר הופיעה ביקורת אוהדת מאד של הספר מפי עו"ד קובי סגל. בין היתר נכתב -
"המחבר, מעז ומציע מונח חליפי או אולי משלים לזה של ה"הפרטה": "הצברה", דהיינו שימוש בנכסים הקולקטיביים לטובת הציבור [...] השקפת עולמו מפוכחת: אין הוא מבקש לשמור על הקיים. מסכים הוא לשינויים באיזון הדק שבין הפרטה והצברה, אלא שמבקש הוא לשם כך לבחון בזהירות את ניגודי האינטרסים והקשיים המחכים מעבר לדלת".

2. ביום 25 בינואר הופיע מאמרו "הפרטה לקול תותחים" של המלומד החשוב דני רבינוביץ בחלק ב' של עיתון הארץ. במאמר מסתמך המחבר על הספר כדלקמן:
"...הפרטה היא מכירה לגורם פרטי של נכס שהיה עד כה ברשות הציבור - בדרך כלל ברשות המדינה. ספרו החדש של המשפטן אייל פלג על ההפרטה בישראל מראה שהתפרקות המדינה מנכסיה מנוהלת על ידי פקידי האוצר, שכמו רוב הכלכלנים מכירים רק מדד אחד להצלחה וליעילות: הרווח של בעלי המניות בתאגידים שירכשו את הנכס המופרט. למשפטנים, למדעני החברה ולמומחים במינהל ציבורי אין דריסת רגל בפורומים שמחליטים מה ומתי יופרט, באיזה מחיר, ובאילו הגבלים על הרוכשים שיספקו בעתיד את השירות לציבור. כך מנושלים האזרחים מכל השפעה שעוד היתה להם על מדיניות וביצוע בתחומים שקובעים את איכות חייהם ולעתים את סיכויי ההישרדות שלהם. זהו הקשר הממאיר בין הפרטה גורפת למיגור הדמוקרטיה..."
http://www.haaretz.co.il/hasite/pages/ShArtPE.jhtml?itemNo=674603&contrassID=2&subContrassID=3&sbSubContrassID=0

3. ביום 18 בינואר 2006 במוסף ספרים של עיתון הארץ נכתבה ביקורת על הספר בעמוד השער. הביקורת נכתבה על-ידי ד"ר צבי טריגר מבית הספר למשפטים במכללה למנהל. לקראת סוף המאמר ד"ר טריגר קובע:
"...מבלי לפגום בעומק הניתוח והמחקר, פלג העמיד טקסט מרתק, קולח ונגיש גם למי שאינם משפטנים. הקריאה בספר לוותה בתחושת הקלה וסערת רגשות, הדומה בוודאי לתחושתו של מי שנכנס לראשונה לקבוצת-תמיכה ומגלה שהוא אינו היחיד בעולם שחושב כך, שהיה מי שחשב כך קודם ואף ניסח זאת טוב ממנו. עולה ממנו תחושת דחיפות מוצדקת. הוא צריך להפוך לקריאת חובה לכל קובעי המדיניות בהווה ובעתיד, למשפטנים ובעיקר לכלכלנים, וכמובן למי שעוסקים בהפרטה במנגנון הממשלתי ולכל מי שמתעניינים בתחום. יש בו כדי להעשיר את השיח הציבורי שהתעורר על רקע הבחירות המתקרבות בשאלת דמותה החברתית והכלכלית של מדינת ישראל, ולהשפיע עליו בכיוונים הרצויים...". למאמר במלואו ראו -
http://www.haaretz.co.il/hasite/pages/ShArtPE.jhtml?itemNo=671472&contrassID=2&subContrassID=12&sbSubContrassID=0

*** ביום 13 לפברואר (19:00) התארח איל פלג בתוכניתו של משה נגבי על חוק ומשפט ברשת ב'. שיחה על משפט ציבורי וההפרטה. בתוכנית שוחחו גם על פרישתו של השופט חשין.

*** ביום 27 בינואר (8:00-9:00) התארח איל פלג התוכנית של עמיקם רוטמן ברשת ב' לשיחה על זכויות אדם בעידן של הפרטה.

***ביום חמישי, 8.12, התארח איל פלג בתוכנית מבט לכסף (ערוץ 11, 17:30-18:00) לראיון על הספר.

בעמוד 136 לספר, פסקה ה (עבודת אסירים), נפלה טעות. בשונה מן הכתוב בפסקה זו, סמכות השיפוט בעברות בית סוהר נתונה למפקח הראשי, ולא למנהל בית הסוהר. בכך מנוטרל לכאורה ניגוד העניינים הואיל וגורם חיצוני לתאגיד הפרטי עוסק בשיפוט האסירים. אולם נראה לי כי עצם הטיעון של ניגוד העניינים המוזכר בפסקה זו יש בו עדיין ממש. כמפורט בהרחבה בספר זה, התאגיד הפרטי ועובדיו מצויים בניגוד עניינים בין השאיפה להרוויח ובין החובה לנהוג בהגינות בציבור המטופלים. בהתאם לסעיפים 59(א) ו-128מד(2) לפקודת בתי הסוהר, ניתן לחייב אסיר בתשלום פיצויים לתאגיד על נזק שנגרם לו עקב העברה שביצע אותו אסיר. סעיף 59א לפקודה קובע כי ניתן לגבות את הפיצויים משכר העבודה של האסיר או מכספים אחרים המצויים בפיקדונו. ניתן לטעון כי לתאגיד הפרטי אינטרס להרוויח גם באמצעות הקטנת שכרו ו/או פיקדונו של האסיר.* אמנם המפקח, שהנו גורם חיצוני לתאגיד, שופט את האסיר, אולם עיקר המידע שיימצא בפניו יועבר על ידי התאגיד הפרטי החוֹלש על המידע. במערכת של בית סוהר, שמטבעה הנה מערכת סגורה, שליטת התאגיד על המידע ועיצובו משמעותית במיוחד. לתאגיד אינטרס להעצים את תיאור הנזקים שנגרמו לו היות שיש בכך כדי להגדיל את הפיצוי שיקבל. במילים אחרות, כמי שמוטרד מניגוד העניינים שבו מצוי התאגיד הפרטי, ספק בעיניי אם ניגוד זה – בין האינטרס להרוויח ובין חובתו להעביר למפקח דיווח הוגן המבוסס על תשתית עובדתית מהימנה – נוטרל באופן מלא. למעשה כלל לא ברור אם ניגוד עניינים מובנה זה ניתן לפתרון, שהרי האינטרס של התאגיד להרוויח יתקיים בכל מקרה. אם כן, קיימת סכנה שתוצאת השפיטה של האסיר, המבוססת על מידע זה, תושפע מניגוד העניינים, וחשוב כי המערכת המפקחת תיתן את תשומת לבה לכך בכל מקרה אשר יובא בפניה.

* בהקשר זה לא ברור אופן המימוש של סעיף 59ב לפקודה ביחס לבית הסוהר הפרטי, שהרי מטרת סעיפים 59(א) ו-128מד(2) בפיצוי התאגיד על נזקיו, ואילו בהעברת הפיצוי ל"קרן לרווחת אסירים" (סעיף 59ב) לא יהיה משום פיצוי של התאגיד.